引言
目前，一方出地，一方出资，共同设立项目公司对项目地块进行开发建设已成常态。但在实践中，项目合作存在诸多风险。本期我们就来通过一个案例，分析房地产合作开发如何在设立项目公司时排除法律风险，做好前期风控。
案例：海联公司与天河公司、天阔公司合作开发房地产合同纠纷 (2015)民提字第64号
【基本案情】：海联公司享有某地块使用权，想寻找合作方共同开发建设该地块。2006年，海联公司找到天河公司，双方就合作事宜达成初步的意向。由于正式的合作协议一直在磋商过程中，故海联公司的实际控制人邢坚与天河公司先行牵头成立了天阔公司。天阔公司注册资本为1000万元，初始股东登记为天河公司、王家金、邢坚、邢伟。其中，天河公司货币出资687万元，占68.7%股权；王家金货币出资75万元，占7.5%股权；邢坚货币出资138万元，占13.8%股权；邢伟货币出资100万元，占10%股权。天河公司和王家金合计持股76.2%，邢坚和邢伟合计持股23.8%。双方商定待项目土地过户至天阔公司后，邢坚、邢伟合计持有23.8%的股权转让给海联公司。具体关系如下图所示：
2007年，海联公司与天河公司最终签订了正式的《合作项目合同书》，双方约定海联公司提供合作项目建设用地；天河公司提供全部建设资金，并负责拆迁安置工作。双方在本项目中利益分配比例为0.238：0.762。双方同意就本项目的开发组成具备独立法人资格的项目公司；注册资本为1000万元，由海联公司出资238万元占股23.8%，天河公司出资762万元占股76.2%。同时，海联公司应将项目地块过户至项目公司名下。 具体如下图所示：
《合作项目合同书》签订后，海联公司按约定将项目地块过户给天阔公司，2007年5月11日，天阔公司取得了项目开发权。双方共同以天阔公司的名义开发项目，项目名称登记为“天阔广场”。
2009年7月23日，天河公司将其持有的天阔公司的股权转让给案外公司；同日，王家金也将其持有的股权转让给同一家案外公司。截止到2009年7月20日，天河公司一直未能完成拆迁工作。
2009年9月11日，海联公司向天河公司发函，要求其继续履行合同，理清项目关系，加快项目开发进度。因对方未回应，2009年11月18日海联公司向天河公司发函解除《合作项目合同书》。随后，海联公司向法院提起诉讼，诉请解除与天河公司间《合作项目合同书》，并要求天阔公司返还涉案土地使用权及开发权。
【判决结果】：最高法院认定天阔公司不是项目公司，海联公司不是天阔公司股东不享有股东权益。鉴于天河公司违约，合同无法继续履行，故判决解除海联公司与天河公司间《合作项目合同书》，并判令天阔公司返还涉案土地使用权和开发权。
案件分析
现在我们来分析，为什么在双方均认可天阔公司为项目公司，并以天阔公司的名义推进项目的情况下，法院却最终认定天阔公司不是双方共同设立的项目公司，且海联公司不是天阔公司股东，不享有股东权益。
一、为何双方认可的项目公司，法院最终认定不是双方共同设立的项目公司？
最高院认为天阔公司组成不符合《合作项目合同书》的约定。根据天阔公司的工商注册登记显示，天阔公司注册资金1000万元，全部为货币出资，股东为天河公司和三个自然人。根据《合作项目合同书》约定，项目公司的股东应为海联公司和天河公司。另外，天阔公司成立时间也早于《合作项目合同书》。虽然天阔公司承担了“天阔广场”项目的开发建设职能，但天阔公司只是被海联公司和天河公司为合作开发“天阔广场”借用的一个公司。尽管当事人均认可天阔公司是项目公司，但是认定天阔公司是否是海联公司与天河公司共同设立的项目公司，应当依据《公司法》及《合作项目合同书》，而不应仅仅凭借当事人的自认。
二、为何海联公司不是天阔公司的股东？
海南高院认为，先将23.8%的股权登记在邢坚、邢伟名下，之后再转给海联公司，这是海联公司与天河公司共同商议的。同时，海南高院认为邢坚作为海联公司的实际控制人，在履行合作开发“天阔广场”项目过程中的一系列行为，海联公司已形骸化，海联公司与邢坚本人之间已构成人格混同，从而判定邢坚、邢伟系代海联公司持有天阔公司23.8%股权，海联公司是天阔公司的实际股东。但最高院撤销了海南高院做出的判决，认定海联公司不是天阔公司的股东。
首先，海联公司自始至终没有向天阔公司认缴或实缴注册资本金，不享有股权。根据《公司法》的规定，股东资格的认定是以工商登记和股东名册进行确认。本案事实表明，天阔公司的股东是天河公司、王家金、邢坚、邢伟，没有海联公司。
其次，海联公司将涉案土地过户至天阔公司不是履行出资义务。根据《合作项目合同书》，海联公司需要做两件事，一件是将涉案土地过户至项目公司，一件是向项目公司出资。这两件事是相互独立的，并非完成了前者就相当于完成了后者。虽然《公司法》有明确规定，股东出资可以货币方式，也可以土地使用权方式，但是不能因为海联公司将涉案土地过户至天阔公司就混淆地认为其是在履行出资义务。根据《合作项目合同书》，海联公司的出资义务是向项目公司提供货币不是土地使用权，海联公司的过户行为仅仅是履行《合作项目合同书》中的一项义务。
最后，公司与股东之间是否构成人格混同应当严格按照法律规定来认定。虽然海联公司的实际控制人持有天阔公司的股权，并参与了项目的开发建设，但是不能以此认为海联公司就当然是天阔公司的股东。公司是否已经形骸化，公司与股东之间是否构成人格混同，应严格按照法律关于股东是否滥用权利、是否在财产、业务、人员等多方面出现混同等因素进行判定。从本案事实看，海联公司并不存在形骸化和公司与股东人格混同的情形。
综上，最高院最终在认定天阔公司不是项目公司，海联公司与天河公司在项目的权益划分仍应当按照《合作项目合同书》，而非按照在项目公司的股权划分。鉴于天河公司违约，且合同不能继续履行，故解除了双方间《合作项目合同书》，涉案土地使用权及开发权返还予海联公司。
风控建议
实操中，公司间合作开发地块，共同设立项目公司是常态。如何以本案为鉴，阻断设立项目公司给后续合作来带的风险？
一、合作协议签署之后，理清项目公司股权关系
本期分析的案件，最大的问题在于合作双方直接借用了已有的公司，且未能理清股权关系。下面根据项目公司设立情况逐一分析如何规避风险：
（一）合作双方借用已有公司作为项目公司
如果合作双方需要借用已有公司作为项目公司，应当以签署合作协议的时间作为界限，阻断下面几方面的风险：
股权方面，如果原股东不是合作协议当事方，则应当退出公司将股权转让给合作协议当事方，使得合作方按照合作协议约定的股权比例持有项目公司的股权。如果原股东是合作协议当事方，其他当事方可以受让原股东股权的方式进入项目公司，或者以增资扩股的方式进入项目公司，并最终按合作协议约定的股权比例各自持有股份。
注册资本方面，根据《公司法》的规定，注册资本为认缴制。借用已有公司作为项目公司时务必核实公司注册资本有无实缴。如果新股东受让的股权没有实缴，那么新股东将面临既要出一笔股权转让的对价，又要实缴其股权对应的注册资本的问题。此时，建议新股东与原股东就实缴问题做好约定，可以由原股东用转让股权的对价完成实缴义务，或者新股东向公司履行实缴义务后视为已向原股东交付了股转对价，再或者约定实缴资金由双方共同负担。总之，对于受让未实缴注册股权的股东而言，需排除其即承担实缴义务，又支付股权对价的风险。
（二）新设项目公司
如果合作双方在合作协议签署后新设项目公司的，风险相对可控，没有原有股东遗留的困扰。但仍需注意的是新设项目的股权应当按照合作协议约定的比例划分。
简言之，在设立项目公司时，按照合作协议约定设置股权架构，扫清遗留股权，使项目公司为项目服务。
二、明确出资主体
很多企业基本由实际控制人说了算，实际控制人当然地认为企业就是自己的附属资产，主观上没有严格区分公司财产和个人财产。在本期分析的案例中，海联公司实际控制人持有项目公司的股权，被当然地认为海联公司即持有项目公司的股权。需要说明的是，公司是独立的法人，股东也好，实际控制人也罢，其人格和财产和公司均是独立的。不能当然地认为实际控制人或股东持有的股权就是公司持有的股权，反之亦然。因此，合作协议约定了是哪个主体持有项目公司的股权，实际上出资持股的就应当是哪个主体，切勿将实际控制人和股东的财产与公司财产混同。如果需要代持股权的，必须有相应的代持协议。
三、切割原债权债务产生的风险
对于借用已有公司做项目公司的，由于公司一直处于存续状态，对外而言，内部股权变动并不会导致项目公司原有的债权债务自然消灭。对于新加入项目公司的股东而言，无疑承担了项目公司原有的风险。在这种情形下，建议约定在合作协议签署之前的因原有债权债务产生的纠纷最终由原股东承担，以免因过去的债权债务纠葛影响项目的合作开发建设。
四、明确项目地块如何注入公司，并据此设置股权架构
如果是通过招拍挂新拿的地块，一般来说可以由一方摘牌，与政府部门签署土地出让协议，并由新设的项目公司与政府部门签署土地出让协议的补充协议，约定将项目地块登记至项目公司名下。项目公司的股东由合作方组成，并根据双方约定持有项目公司股权。摘牌产生的所有费用按合作方持股比例分摊。
如果是已有的土地，持有土地的一方可以土地使用权作价的方式向项目公司出资，其他合作方按照双方约定的股权比例以货币出资。
已有土地的如果登记在公司名下，且该公司将作为项目公司的，合作方可以受让股权或者以增资扩股的方式进入公司。此时需根据土地来源及原股东出资情况设置合作方间的股权比例。
五、将合作协议内化到公司章程中
项目公司一旦成立之后，合作各方将以项目公司的名义操盘，合作方作为股东，其权益更多是以股东的身份来实现。此时，需要特别注意的是，合作协议约定的操盘方式、决策方式及退出方式均需要与公司章程保持一致。否则一旦产生争议，合作方有可能即无法通过合作协议也无法通过股权实现自己的权益。
结语
双方间建立合作关系，共同经营开发土地是一个很复杂的工程，不仅涉及到如何拿地，还涉及到如何设置公司架构、后续的持续运营和项目收盘后的清理退出。本期分析的案例之所以法院作出了出乎当事人意料的判决，正是因为当事人的认知与法律规定有较大偏差的，而法律关系的确定和判断又不以当事人主观意愿为转移。当事人如果没有借助专业人士的帮助，很难把控其中可能产生的风险。在项目前期如何设立项目公司，如何将合作方的权益落位到项目公司中，又如何让项目公司为项目服务彼此间环环相扣。如果在项目开始就能有条不紊地布局项目，排除潜在风险，那么项目才有可能顺利推进。
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